29 julio 2020

El derecho a libertad de expresión en las Constituciones de América

Aa

Autor: Jaiber Núñez

Serie White Papers N.° 1 - Universidad Católica Andrés Bello y Sociedad Interamericana de Prensa (SIP).

Descargas Relacionadas
$.-

Este Documento se ha producido con el generoso aporte de: GRUPO SURA y GRUPO BOLÍVAR

INTRODUCCIÓN

El reconocimiento constitucional de los derechos humanos representa una tendencia históricamente consolidada en todos los sistemas jurídicos del continente americano. Está presente con sus matices, diferencias y lamentables excepciones, como una expresión del reconocimiento de la dignidad humana en el ámbito interamericano. A su vez, se relaciona con la defensa de los valores y principios del constitucionalismo y de la democracia liberal.

En este contexto, el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de expresión representa un claro ejemplo de lo anterior, puesto que es posible afirmar que se encuentra incluido en todas las constituciones analizadas. Es además, en la mayoría de los casos, considerado como uno de los elementos esenciales sobre los que se fundamenta tanto la defensa de la libertad de los ciudadanos como la protección y el perfeccionamiento de la democracia como régimen político.

Tal hecho sirve como un claro indicio a tener en cuenta a la hora de valorar la importancia y trascendencia de este tipo de manifestaciones culturales en el ámbito político y jurídico. En razón de ello, el estudio comparativo de la regulación constitucional al derecho a la libertad de expresión cobra singular importancia, no solo desde el punto de vista meramente teórico y académico, sino también para una mejor comprensión del sistema político de relaciones entre los estados nacionales y sus ciudadanos.

En este punto, es necesario hacer notar que si bien, desde el punto de vista conceptual, el ordenamiento jurídico es un todo en donde las normas constitucionales poseen una mayor importancia y jerarquía, ciertamente existen múltiples actos jurídicos estatales. Estas reglamentaciones producirían restricciones legítimas o ilegítimas a la libertad de expresión. Ejemplos principales son evidentemente las propias normas constitucionales, también las leyes, los actos administrativos en sus diversas manifestaciones y finalmente las decisiones emitidas por tribunales tanto nacionales como internacionales. Todos ellos pueden llegar a tener impacto en la conceptualización o en el ejercicio de la libertad de expresión. Es por esto que el mero reconocimiento constitucional de los atributos, garantías y restricciones del derecho a la libertad de expresión, por más adecuado que sea, resulta claramente insuficiente como garantía de que efectivamente una sociedad respete el derecho[1] de todas las personas a buscar, recibir o difundir cualquier tipo de ideas, opiniones o informaciones.

En este sentido, es importante indicar que el presente documento procura realizar, por medio de la técnica del derecho comparado, una aproximación a la regulación del derecho a la libertad de expresión por parte de las diversas constituciones. Este método no puede considerarse un análisis exhaustivo de todos los sistemas jurídicos formales vigentes en el continente americano, ni mucho menos como una evaluación integral de las dinámicas institucionales que ocurren en cada una de las diversas realidades sociales de América.

Una vez considerados estos límites, el presente trabajo se divide en tres partes: la primera, destinada a esbozar un marco conceptual en relación con el derecho a la libertad de expresión en el continente americano, a modo de sustrato necesario para realizar el análisis comparativo desde un cuerpo común de conocimientos; en una segunda parte, se proponen dos criterios de clasificación a la hora de comparar los diversos tratamientos constitucionales relativos al derecho a la libertad de expresión en las diferentes regiones del continente en las que se ubican, conforme a la tradición jurídica de la que provienen sus sistemas normativos; en la tercera, se analiza y se compara, en un carácter más sustantivo, la regulación constitucional sobre temas tan sensibles como la titularidad, alcance y límites del derecho a la libertad de expresión, el derecho a réplica y la protección a los medios de comunicación del continente; finalmente, se hallan las principales conclusiones de la investigación y la bibliografía consultada para este estudio del derecho a la libertad de expresión en los distintos países del continente americano.

1. El concepto de la libertad de expresión en América

En un intento de aproximación a un concepto interamericano del derecho a la libertad de expresión, es necesario ir más allá del mero análisis gramatical de las normas constitucionales sobre la materia. Al ser expresadas por medio del lenguaje como instrumento cultural, en este caso al servicio del derecho, adolecen de los mismos problemas de vaguedad y ambigüedad de todas las normas jurídicas. Su elaboración en diversos idiomas empleados durante distintos contextos históricos y culturales agrega una complejidad que haría materialmente imposible un análisis adecuado, con el rigor científico necesario, para sustentar conclusiones válidas en todos los sistemas jurídicos examinados.

Es por esto que resulta necesario acudir a un estudio más profundo con una comprensión de la importancia de esencia del derecho de la libertad de expresión desde el punto de vista axiológico y teleológico en su directa vinculación con los valores y principios propios de los sistemas democráticos. En este sentido, las normas internacionales en el campo del desarrollo de la teoría general de los derechos humanos brindan importantes aportes a tener en cuenta.

En este orden de ideas, desde una visión más universal del concepto, el cual se extiende más allá del propio continente americano, se puede asegurar que el derecho a la libertad de expresión, constituye un axioma del que todos los seres humanos deben disfrutar, a partir de la noción de dignidad humana. Ejemplo de esto se halla en lo expresado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos[2]:

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

A la luz de lo anterior, es importante resaltar que el sistema de Naciones Unidas no se ha limitado a la mera enunciación conceptual de los atributos inherentes a este derecho. También ha estimado oportuno y conveniente crear todo un conjunto de instituciones capaces de promoverlo y resguardarlo, lo último debido a la necesaria comprensión de la libertad de expresión como un derecho inherente y trascendental desde un punto de vista tanto individual como colectivo[3].

En este orden de ideas, vale la pena acudir al Artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el cual consagra, en su sentido más amplio, lo que debería ser entendido como libertad de expresión desde el punto de vista de derechos humanos[4]:

Artículo 19.

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

A su vez dentro del contexto interamericano, recurrimos al Pacto de San José (Convención Interamericana de Derechos Humanos), específicamente al Artículo 13, que consagra el derecho a la libertad de expresión en los siguientes términos[5]:

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y Expresión.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Al respecto de este artículo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido que la Convención tiene el propósito de estipular los derechos a buscar y recibir informaciones, a la vez de proteger el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información en manos del Estado, salvo las restricciones necesarias. El presente artículo enmarca una prohibición positiva para el Estado de limitar ilegítimamente tal información. Debe ser proporcionada sin necesidad de justificación específica para acceder a ella[6].

En este orden de ideas, conforme a la Opinión Consultiva 5/85 de la CIDH es posible inferir que el mismo concepto de acceso a la información por parte de la sociedad constituye un asunto de naturaleza pública. Por ello, se obliga a los Estados a brindar las máximas garantías de propagación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto[7]. Es posible hallar otro desarrollo de esta idea en la Declaración de Nuevo León de 2004, según la cual los Jefes de Estado de las Américas se comprometieron a impulsar marcos jurídicos y normativos, así como estructuras y condiciones necesarias, para garantizar a los ciudadanos el derecho al acceso a la información[8]. Asimismo, la CIDH ha establecido que, bajo la protección otorgada por la Convención Americana de Derechos Humanos, el derecho a la libertad de expresión comprende no solo el derecho a expresarse libremente, sino a su vez a buscar, recibir y difundir información de toda índole[9].

Finalmente como corolario de las presentes ideas, resulta valioso destacar la Declaración de Chapultepec, emitida por la Sociedad Interamericana de Prensa, que enfatiza la naturaleza universal e interdependiente del derecho a la libertad de expresión a la par del desarrollo y la consolidación de una sociedad libre[10].

Porque compartimos esta convicción, porque creemos en la fuerza creativa de nuestros pueblos y porque estamos convencidos de que nuestro principio y destino deben ser la libertad y la democracia, apoyamos abiertamente su manifestación más directa y vigorosa, aquella sin la cual el ejercicio democrático no puede existir ni reproducirse: la libertad de expresión y de prensa por cualquier medio de comunicación.Solo mediante la libre expresión y circulación de ideas, la búsqueda y difusión de informaciones, la posibilidad de indagar y cuestionar, de exponer y reaccionar, de coincidir y discrepar, de dialogar y confrontar, de publicar y transmitir, es posible mantener una sociedad libre. Solo mediante la práctica de estos principios será posible garantizar a los ciudadanos y grupos su derecho a recibir información imparcial y oportuna. Solo mediante la discusión abierta y la información sin barreras será posible buscar respuestas a los grandes problemas colectivos, crear consensos, permitir que el desarrollo beneficie a todos los sectores, ejercer la justicia social y avanzar en el logro de la equidad. Por esto, rechazamos con vehemencia a quienes postulan que libertad y progreso, libertad y orden, libertad y estabilidad, libertad y justicia, libertad y gobernabilidad, son valores contrapuestos.

Sin libertad no puede haber verdadero orden, estabilidad y justicia. Y sin libertad de expresión no puede haber libertad. La libertad de expresión y de búsqueda, difusión y recepción de informaciones solo podrá ser ejercida si existe libertad de prensa.

2. Criterios de clasificación de las Constituciones

A la hora de definir criterios académicamente pertinentes, es necesario acudir al estudio y desarrollo del Derecho Comparado, como la rama especializada de la ciencia jurídica dedicada al estudio crítico comparativo de las diversas instituciones del Derecho a nivel internacional. En este sentido, resulta oportuno recordar que[11]:

Esta rama del derecho nos permite atisbar la forma y la formación de las instituciones de derecho que se desenvuelven de manera paralela, quizás por obra de leyes no se han formulado aún; asimismo, nos permite visualizar, mediante diferencias detalladas, las similitudes más significativas, con lo cual podemos fortalecer nuestra fe en la posibilidad de un sentido de justicia unitario. [...]

El derecho comparado cumple con otras funciones [...]: diluye los prejuicios de nacionalidad y nos sirve para penetrar en las diferentes sociedades y culturas del mundo, contribuyendo así a enriquecer el entendimiento entre los países; es de gran utilidad para la reforma de leyes en los países en vías de desarrollo; y, para el crecimiento del propio sistema, la actitud crítica que engendra aporta más soluciones que las controversias doctrinales.

En este sentido, es importante aclarar cómo el enfoque funcional utilizado en el campo de los estudios de derecho comparado permite cierto grado de flexibilidad a la hora de definir los criterios de clasificación según la naturaleza y el alcance de una investigación. En este caso, estudiaremos la regulación al derecho a la libertad de expresión por parte de las constituciones, como estatutos jurídicos superiores llamados a dar respuesta a un problema universalmente considerado dentro del contexto interamericano. Al respecto, vale la pena señalar[12]:

Así, el sistema de derecho comparado presentaría el aspecto de una estructura básicamente imprecisa. Los conceptos que lo constituyen extiende una red más amplia que la de los sistemas nacionales: esto se debe a que el enfoque funcional del derecho comparado se concentra en el problema vivo y real que suele alentar, sin que nadie lo perciba detrás de los conceptos que componen los sistemas nacionales, sin embargo, el sistema que produce el derecho comparado es coherente desde el punto de vista funcional: sus conceptos identifican las demandas que plantea a la ley un sector particular de la vida [...].

A la luz de lo anterior, para propósitos del presente trabajo de investigación, se consideró oportuno partir de dos criterios de clasificación diferentes. Primero, las tradiciones o grandes familias jurídicas presentes en el continente; segundo, el contenido sustantivo del derecho en sí.

2.1. Tradiciones jurídicas

Un análisis de Derecho comparado en América, con base en la tradición jurídica de sus países, permitirá identificar dos categorías principales y un caso excepcional que, a los fines académicos, se incluirá en la segunda. Siendo las principales corrientes jurídicas el sistema anglosajón (Common Law) y el de Europa continental (Civil Law), heredadas en América como parte de los procesos concurrentes de colonización, existe un claro predominio del Derecho anglosajón en el Caribe y en América del Norte. Por otro lado, existe una superioridad numérica del sistema de Europa continental en los países de América Central y del Sur como resultado de la tradición jurídica traída de España, Francia y Portugal a estas naciones. Sin embargo, dadas sus diferencias en las garantías de protección a los derechos y la propia existencia del derecho subjetivo, examinaremos más detenidamente el caso de Cuba, en razón de sus diferencias en comparación a las formas en las que la libertad de expresión se consagra en otras constituciones dentro del continente.

Las características comunes de la regulación al derecho a la libertad de expresión por parte de las constituciones se observan claramente a través de un análisis de Derecho comparado con base en sus sistemas jurídicos respectivos. Así, la formulación de los artículos, las limitaciones constitucionales y la estructura de las cláusulas se correlacionarán en mayor o menor grado dependiendo del sistema jurídico de un país dado.

2.1.1. Tradición jurídica anglosajona. (Common Law)

Sobre la base de este criterio, nos encontramos con las constituciones de Estados Unidos, Canadá y las de las diferentes excolonias británicas. A efectos de la presente investigación, nos centraremos en EEUU y Canadá, por ser las más representativas dentro del ámbito del derecho anglosajón en nuestro hemisferio. Así pues, se analizarán la Constitución de los Estados Unidos de América del 17 de septiembre de 1787 [13] y la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades de 1982 [14] (en adelante, "la Carta").

En primer lugar, como fue advertido en la introducción del presente documento, el mero reconocimiento constitucional de un derecho no basta para garantizar efectivamente el respeto del mismo. Esto es evidente en el hecho de que ni la Carta ni la Constitución de los EEUU incluyen la única protección a tales derechos individuales.[15] La razón para ello es que, en ambos países, se protegen derechos extensamente a través del Common Law (Derecho Consuetudinario), así como por el desarrollo legislativo a nivel federal o nacional, estatal o provincial y local.[16]

Con variaciones terminológicas y sustantivas, hallamos que tanto Estados Unidos como Canadá son democracias, en las cuales existe la supremacía judicial (así como en muchos otros sistemas constitucionales) y son estados federales[17]. No obstante, ambas difieren en la estructura de sus formas federales de estado.[18]

Canadá reconoce mucho más poder legislativo en sus provincias que los Estados Unidos a sus estados en materia de Derecho Constitucional.[19] Ahondando en esta idea, la profesora Martha Field agrega que:

Varios aspectos del sistema canadiense, como la falta de una ley estatal independiente y la existencia de sentencias constitucionales judiciales no vinculantes, serían impensables en el sistema federal de los Estados Unidos [...][20]. (Traducción libre)

Por otra parte, la Carta es explícita en las garantías de los derechos y las funciones de los jueces en relación con su cumplimiento. En cuanto a los derechos y libertades establecidos en la Carta, se encuentran los siguientes, a saber:

LIBERTADES FUNDAMENTALES:

2. Todos disfrutarán de las siguientes libertades fundamentales:

a. libertad de conciencia y religión;

b. libertad de pensamiento, creencia, opinión expresión, inclusive libertad de prensa y la de cualquier otro medio de información;

c. libertad de reunión pacífica; y

d. libertad de asociación.

Se observa que la Carta está por encima de las otras leyes. De ahí que exista un avance sustancial. Por lo tanto, como se describe más adelante en el criterio temporal e histórico, se puso fin al poder en manos del Parlamento del Reino Unido de modificar la Constitución canadiense. Esto trajo como consecuencia un proceso conocido como patriación, en virtud del cual el poder de realizar enmiendas a la Carta recae ahora en instituciones políticas canadienses, sin consentimiento del Parlamento del Reino Unido[21]. Adicionalmente, se reconoce carácter constitucional a los derechos fundamentales de los canadienses, entre ellos la democracia y la libertad.

En cambio, en la Carta de Derechos de los Estados Unidos, se encuentran las características que evaluaremos de seguidas.

El preámbulo dispone:

NOSOTROS, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una Unión más perfecta, establecer Justicia, garantizar la paz interior, proveer la defensa común, promover el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad, estatuimos y sancionamos esta CONSTITUCIÓN para los Estados Unidos de América.

Como podemos notar, se expresan en términos claros propósitos para el pueblo de los Estados Unidos tales como la unión que se buscaba, el establecimiento de la justicia y la consecución del beneficio de la libertad.

En torno a los derechos fundamentales y garantías que el texto constitucional consagra, es necesario referir a la Carta de Derechos que, si bien forma parte de la Constitución de 1787, se incluyó a través de unas enmiendas posteriores, ratificadas efectivamente en fecha 15 de diciembre de 1791. En ese sentido, el Preámbulo de la Carta de Derechos establece como propósito lo siguiente:

El Congreso de los Estados Unidos iniciado y concluido en la Ciudad de Nueva York, el miércoles cuatro de marzo, del año mil setecientos ochenta y nueve.

Las Convenciones de un número de Estados, habiendo en el momento de adoptar la Constitución, expresado el deseo, con el fin de impedir la malinterpretación o el abuso de sus poderes, de que cláusulas declaratorias y restrictivas adicionales deban ser añadidas: y al extender el ámbito de confianza pública hacia el Gobierno, es la mejor forma de asegurar el fin benéfico de su institución. (Énfasis añadido)

Como consecuencia de ello, el Congreso de los Estados Unidos dispuso añadir enmiendas constitucionales, las cuales tienen un tratamiento distinto al mismo término que el dado por los países donde existe Civil Law o Derecho Continental.

En consecuencia, se previó la libertad de culto, la libertad de palabra o de imprenta, así como los derechos de reunión pacífica y reparación de agravios en caso de ser cometido por parte del gobierno (Primera Enmienda); se dispone además el libre porte de armas como un derecho en materia de seguridad del Estado (Segunda Enmienda). Por otro lado, se observa la inviolabilidad personal de todo habitante de los Estados Unidos, al no estar sujeto a registros o detenciones arbitrarias, como tampoco su hogar ni documentos (Cuarta Enmienda).

En cuanto a la libertad de expresión, observamos que dicho derecho, aunque protegido constitucionalmente, no es absoluto en ninguno de los textos bajo estudio. Así, la Carta, concretamente su Sección 1, dispone que los derechos y las libertades garantizados por la misma se encuentran sujetos a las limitaciones razonables prescritas por la ley. En efecto, dicha sección ha sido usada para imponer restricciones a la obscenidad y, de manera más importante, al discurso de odio[22].

Como vimos, los Estados Unidos disponen en su Primera Enmienda que el Congreso no promulgará ley alguna que restrinja la libertad de palabra o de imprenta. Sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha reconocido que la libertad de expresión no es absoluta, permitiendo excepciones cuando se trate de incitar a la violencia (Brandenburg v. Ohio, 1969), provocar una pelea (Chaplinsky v. New Hampshire, 1942), declaraciones de hechos falsos – difamación, calumnia – (Gertz v. Robert Welch, Inc., 1974), obscenidad (Miller v. California, 1973), pornografía infantil (New York v. Ferber, 1982) e infracción de derechos de autor (Harper & Row v. Nation Enterprises, 1985).[23]

Esto es, grosso modo, la forma en la que podrían verse los modelos de Constitución en Norteamérica. Ambos prohíben actos como la incitación a la violencia, la difamación y la infracción de derecho de autor. No obstante, la Corte Suprema de los Estados Unidos deroga las leyes que prohíban la expresión de opiniones "odiosas", mientras que la Corte canadiense sigue defendiendo las leyes contra el discurso de odio. Lo anterior representa la diferencia fundamental en las opiniones estadounidense y canadiense sobre la libertad de expresión.[24]

Ahora bien desde una visión más de conjunto, los Estados herederos de la tradición anglosajona en sus sistemas jurídicos a lo largo de América muestran rasgos comunes en su formulación constitucional del derecho a la libertad de expresión. Encontramos, por ejemplo, una técnica común en la gran mayoría de estos países: añadir al artículo concerniente una cláusula de no discriminación que precede a los derechos enumerados, sin necesidad de que la propia Constitución desarrolle a fondo su contenido o límites a causa del papel de la jurisprudencia en tal ampliación.

De igual manera, el sistema anglosajón busca otorgar los derechos al número más amplio posible de individuos al designarlos con del sujeto activo "toda persona" y desarrollando como única limitación al goce de tales derechos el pleno respeto a los derechos de terceros y el interés público. Así, podemos resaltar que el enfoque del sistema anglosajón, al proteger el derecho a la libertad de expresión, es individualista.

En medio de tales rasgos comunes, no escapan rasgos diferenciadores de la regulación en algunos países. Existen algunos interesantes, específicamente la protección a la libertad de expresión en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, concebida como un mandato al Congreso que le prohíbe promulgar cualquier ley con efecto restrictivo de la libertad de expresión a todos los individuos, o las amplias limitaciones en el ejercicio de este derecho establecidas en Barbados y Belice por motivo de la defensa, el orden público, la salud pública y conceptos de alcance tan amplio como la moral pública.

2.1.2. Tradición jurídica continental europea (Civil Law)

Por otro lado en lo que se refiere a Latinoamérica, conviene resaltar, que aunque la redacción del precepto legal (razonablemente) varía a la hora de consagrar constitucionalmente el derecho a la libertad de expresión, se destacan algunas características y tendencias comunes, en la mayoría de los países de la región, a saber:

- Se garantiza tanto el derecho a expresar opiniones libremente como el derecho a recibir información;

- Se reconoce el derecho a que no se censuren previamente dichas opiniones o pensamientos;

- Existen restricciones al ejercicio de la libertad de expresión, como el derecho al honor, a la intimidad, así como a la dignidad y moral de las personas;

Por lo anterior, aunque muy variadas las formas de consagrar el derecho, se construyen en una concepción axiológica bastante similar.

Por ejemplo, respecto al derecho a la libertad de expresión enfocado en la libertad de los medios de comunicación, la UNESCO añade lo siguiente:

Existe en la región una tendencia general al fortalecimiento de la libertad de los medios de comunicación a través de marcos legales y, en ocasiones, de políticas y/o herramientas judiciales basadas en los principios de la libertad de expresión y de información. (Énfasis nuestro)

Ese mismo informe, el cual además analiza las tendencias existentes en la región tales como el pluralismo de los medios de comunicación, añade, respecto a la independencia de los medios de comunicación y la seguridad de los periodistas, lo siguiente:

La tendencia dominante más importante para esta región ha sido el crecimiento del acceso a contenidos de medios digitales por parte de millones de habitantes, lo que ha traído consecuencias para la radiodifusión y los medios de noticias tradicionales y también sobre las agendas de las autoridades nacionales de regulación de las comunicaciones y los ciudadanos, que dependen cada vez más de las plataformas de Internet para cubrir su necesidad de noticias y comunicación. Desde la perspectiva de los marcos regulatorios y de políticas, los cambios políticos que han tenido lugar en algunos países también han afectado el discurso y la práctica democratizadora de los medios, lo que también ha impactado sobre los mecanismos de fijación de agendas, la cobertura de noticias, la regulación de la propiedad cruzada de los medios y los flujos de publicidad estatal.[25] (Énfasis nuestro)

Los pasajes anteriores ponen de manifiesto la dificultad de ejercer efectivamente la libertad de expresión en la región, puesto que, a través de los marcos regulatorios y de políticas vigentes en los países que la conforman, el derecho, si bien protegido en principio, se ha visto restringido de forma sustancial en los textos constitucionales. Aunque es cierto que el propio precepto constitucional admite excepciones para el derecho in comento, las restricciones impuestas en la región desvirtúan el propósito para el cual fueron tipificadas tales excepciones.

Ahora bien, al momento de restringir un derecho fundamental como lo es la libertad de expresión, se debe cumplir con un test tripartito: legalidad, proporcionalidad a la necesidad y, en tercer lugar, objetivo legítimo. El primero elemento se traduce en que las restricciones sean realizadas por ley y de manera específica; el segundo, proporcionalidad a la necesidad, comporta medios idóneos y proporcionados con el fin que se busca; el tercero y último, la restricción al servicio de un objetivo legítimo, conforme al Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información (CELE) de la Universidad de Palermo realizó un estudio sobre las restricciones en la regulación constitucional al derecho a la libertad de expresión en cuatro países latinoamericanos (Argentina, Ecuador, México y Perú), hallando que:

En todos los países se ha visto una gran actividad parlamentaria en materia de libertad de expresión (tanto para promoverla como para restringirla), a veces traducida en múltiples leyes, otras a través de legislación colectiva como los códigos penales, civiles, o las leyes orgánicas.[26]

[...] los objetivos perseguidos por las restricciones tanto de los proyectos como de las leyes estudiadas parecen legítimos; sin embargo las normas por las cuales se limita la libertad de expresión son en algunos casos excesivamente amplias o desproporcionadas respecto del objetivo declarado.

Por otro lado, encontramos en Latinoamérica mayor amplitud y generosidad en la consagración del contenido del derecho al momento de regularlo en su dimensión individual, conocido como el derecho de expresarse, y en su aspecto social, manifestado en el derecho a ser informado por diferentes medios. Asimismo, existe una repetida práctica de establecer una prohibición de censura previa como parte de los rasgos inherentes al derecho, pero aunada a una expresa responsabilidad ulterior sobre lo expresado al ejercerlo.

La regulación en América Central busca proteger el derecho y disponer las garantías necesarias para que sea ejercido plenamente por los individuos y la sociedad en su conjunto. En concreto, prohíbe la expropiación, paralización o secuestro de los medios de comunicación así como las medidas que puedan afectar la oferta de papel para los mismos.

Por último, resulta necesario analizar el caso de Cuba como una excepción del sistema continental. Tal trato es derivado de las condiciones al derecho dispuestas por la Constitución y los límites que esta impone. Así, la regulación constitucional cubana concede el derecho de libre pensamiento y expresión cuando tal libertad sea acorde con los fines socialistas del Estado. De igual manera, busca garantizar el ejercicio del mismo haciendo uso de todos los medios de comunicación propiedad del Estado, lo que aseguraría que aquellos individuos que busquen expresarse, de manera acorde con el socialismo, puedan hacerlo.

2.2. Formulación Constitucional

Puesto el fundamento de las premisas teóricas anteriormente desarrolladas, este capítulo presenta tres categorías centradas en el desarrollo sustantivo de la norma del derecho a libertad de expresión en las distintas constituciones del continente americano. El fin es identificar similitudes y diferencias importantes en torno a tres temas claves como lo son:

2.2.1. Titularidad, alcance y límites del derecho

Sobre la titularidad del derecho a libertad de expresión, se ha entendido ampliamente que es un derecho de todas las personas. Como punto de partida, es un derecho inherente al ser humano y – según algunos autores – es uno de los más arraigados a la persona humana, "al formar parte indisoluble del libre desenvolvimiento de la personalidad y la libertad de conciencia"[27].

Este derecho constituye una verdadera conquista del Estado moderno, fruto de un largo proceso con muchas batallas libradas y vidas segadas en el camino. Esto confirma aquel viejo adagio anglosajón "Rights comes from wrongs", según el cual los derechos son el producto de las experiencias atroces e injustas vividas en el curso de la humanidad, como lo es muchas veces la historia del derecho: la historia de las injusticias.

Se asevera que es inherente al hombre, pues atiende las necesidades esenciales del ser, específicamente las del ser racional, es decir, del ser humano. Incluso existen autores que comparan la necesidad de este derecho para el ser humano con los actos de "respirar, comer o procrear"[28].

Permite al ser humano relacionarse en un entorno social que él mismo ha formado por su naturaleza gregaria. El cuerpo de doctrina en general lo ha catalogado como un derecho fundamental, lo cual afirman las distintas corrientes jurídicas desde la antigüedad, como las teorías del derecho divino, pasando por la dualidad iusnaturalista-positivista e incluso el positivismo más moderno lo reconoce como un derecho fundamental perteneciente a nuestra era[29].

Encontramos evidencia de ello en la jurisprudencia estadounidense con la sabia afirmación del magistrado Thurgood Marshall en su voto concurrente:

La Primera Enmienda no sirve solamente a las necesidades de la organización política sino también a aquella del espíritu humano, un espíritu que requiere de autoexpresión. Tal expresión es una parte integral del desarrollo de las ideas y proporciona al sujeto un sentido de la identidad. Suprimir esa expresión es rechazar el deseo humano básico que procura reconocimiento y afrentar la dignidad y valía individual[30].

Sin embargo, al repasar las constituciones que rigen los Estados de la región, observamos que, en una interpretación literal, no siempre hacen referencia universal al titular del derecho en el texto.

Si bien algunos Estados, como los pertenecientes a la Mancomunidad (Commonwealth)[31], enuncian universalmente el derecho a la libertad de expresión en sus textos constitucionales al referirse a "every person" (cada persona), hay otra serie de Estados que no expresan, en interpretación literal, este carácter amplio vinculado al individuo en general.

Así, encontramos que, en la Constitución de Bolivia, la formulación reza: "Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos", enfocada a los ciudadanos de la nación. Otras se refieren a todo "habitante", lo que llevaría recurrir a la interpretación constitucional por encontrarnos ante un concepto normativo y no descriptivo. En consecuencia, ello exigiría un mayor grado de abstracción ante ciertos problemas jurídicos.

En Cuba se afirma, literalmente, la titularidad de este derecho en los "ciudadanos" y condicionándolo además a los "fines de la sociedad socialista". El Artículo 28 de la Constitución de Haití afirma "Tout haïtien ou toute haïtienne a le droit d'exprimer librement ses opinions" (Todo haitiano y toda haitiana tienen derecho de expresar libremente sus opiniones[32]), delimitándolo a la nacionalidad.

Países como Chile conservan la formulación garantista al expresarse así: "La Constitución asegura a todas las personas"; la de Colombia dice: "Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones [...]"; Costa Rica afirma: "Todos pueden comunicar [...]"; la República Dominicana usa la misma fórmula que adoptan los Estados de la Commonwealth; en Ecuador, "Se reconoce y garantizará a las personas [...]"; por lo tanto, vemos que, a la hora de elaborar sus constituciones, la mayoría de los Estados son conscientes de que la libertad de expresión es un derecho de todas las personas por igual, a pesar de las diferencias en razón de nacionalidad o fines esbozadas por algunas constituciones en sus textos.

Estados Unidos, en su Primera Enmienda, no enuncia el titular de este derecho, pues el sentido de la redacción se orienta a fijar un límite al Estado. Esto se debe a la profunda desconfianza que le guardaban los Padres Fundadores (Founding Fathers) cuando redactaron la Constitución en Filadelfia. Por lo tanto, la protección de las libertades individuales mediante linderos al Estado era lo que buscaba la codificación constitucional estadounidense.

Si bien existen diferencias literales entre las constituciones de la región con respecto al sujeto del derecho a la libertad de expresión, hoy no existe duda – como se afirmó en un principio de este punto – que es un derecho inherente al ser humano, criterio adoptado firmemente en el moderno pensamiento jurídico occidental, en gran medida fortalecido con el avance del Derecho Internacional integrado a los sistemas jurídicos nacionales. Por lo tanto, no puede negarse en razón de la nacionalidad o condición migratoria del individuo en un territorio.

Ya explicado quién tiene el derecho, ahora nos toca determinar la sustancia del derecho que se tiene. Así, pasando del titular a su contenido, delimitemos el alcance para finalmente conocer a fin de cuentas hasta dónde llega hasta pasar a ser otro ente distinto.

Al referirnos al alcance de este derecho, la académica Llamazares Calzadilla afirma que al tener el hombre, por naturaleza, una amplia cosmovisión del mundo, ello implica tener un derecho a "comunicar a los demás esa concepción del universo, así como el derecho a actuar de acuerdo a esa concepción"[33].

Muchas constituciones limitan el alcance de una forma escueta y estrictamente restringida, como es el caso de Argentina. Su Carta Magna garantiza "publicar sus ideas por la prensa sin censura previa" o la de Costa Rica que dice: "Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura" (énfasis nuestros). De ahí nos queda la duda de si existe alguna forma de comunicar distinta a la palabra, la escritura o mediante la prensa, pues algunos pueden responder que por medio del lenguaje corporal o gestos que transmiten un mensaje. En realidad, no sería tan descabellado en este mundo actual y esta Era de la Información donde el hombre busca nuevas formas de innovar y optimizar su forma de comunicarse, pudiéndose considerar por ejemplo al arte como forma legítima de expresión.

Otras constituciones son más amplias, como la de Bolivia, que consagra el derecho a "expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier medio de comunicación, de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva"; la de Chile igualmente resulta amplia: "La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio"; o la de Colombia que prevé el establecimiento de medios: "se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación".

La doctrina ha considerado que este derecho implica, como afirma la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección"[34]. A la luz de esta doctrina de derecho interamericano, toda norma constitucional en nuestro continente, más allá de la mera semántica, debe interpretarse armónicamente con esta noción universalmente amplia y dinámica del derecho humano a la libertad de expresión.

2.2.2. Derecho a réplica

El derecho a réplica o rectificación, también denominado derecho de respuesta[35] o replicato compulsivo constituye una auténtica "facultad reconocida a toda persona que se considere agraviada o afectada por una información inexacta o agraviante emitida a través de un medio técnico de comunicación social para difundir, por igual medio, las aclaraciones, réplica o respuestas que estime satisfactorias, para precisar las modalidades correspondientes a los hechos susceptibles de lesionar su reputación o legítimos sentimientos"[36]. El derecho a réplica, según el consenso doctrinal universal, constituye la primera línea de defensa contra los excesos en el ejercicio de la libertad de expresión. Se le considera el medio menos lesivo al momento de corregir los abusos, en comparación con otros medios como el uso de la justicia penal o la imposición de condenas pecuniarias.

Para algunos, consiste en una restricción a la libertad de expresión debido a que "obliga a decir lo que no se desea o no se tiene interés en expresar"[37]. Algunos de los debates en torno a este derecho han abordado su debido carácter constitucional. Estos conflictos se han resuelto con disposiciones expresas en las distintas constituciones de la región, especialmente a partir de la oleada de asambleas constituyentes vivida en Latinoamérica durante los años 1990. Igualmente fue objeto de numerosos debates en sendas asambleas constituyentes. Aquellos que abiertamente se manifestaron en contra de su inclusión en las constituciones, principalmente algunos dueños de medios de comunicación, argumentaron que la Constitución debe reservarse para los grandes temas que fundamentan la construcción misma del Estado, no encontrándose el derecho a réplica, a su parecer, dentro de estos temas fundamentales de legítima naturaleza constitucional[38]. Igualmente, los mismos opositores esgrimieron argumentos enfocados en la normativa previa relativa a este derecho, pero con rango legal o reglamentario[39], concurrentemente con las múltiples reglas recogidas en el Derecho Internacional[40] . En consecuencia, según ellos, carece de toda utilidad su reexpresión en el texto constitucional[41]. Sin embargo, los ganadores en esta disputa sobre si se debe incluir o no el derecho a réplica o rectificación en las constituciones fueron aquellos que sostenían que brindaría mayor claridad, por tanto, mayor protección, de un derecho que ha pasado a entenderse como inherente al hombre y en necesaria reciprocidad con el desarrollo de la libertad de expresión.

Como resultado de lo anterior, observamos cómo muchas constituciones modernas de la región estipulan expresamente este derecho, entre ellas las de Chile[42], Colombia[43], El Salvador[44], Guatemala[45], República Dominicana[46], Venezuela[47]. Sin embargo, debemos notar que la no formulación expresa de este derecho en el texto constitucional no exime de su cumplimiento ni de su carácter constitucional, en atención al diseño de tales constituciones. Para tal fin, tendríamos que referirnos a cada constitución en concreto. Al examinarlas, podríamos analizar cómo existen medios de reconocimiento y de protección de este derecho sin la necesidad de estar presente literalmente.

Algunos diseños han optado por la senda de reconocer distintos tratados (ya sea taxativamente en la propia Constitución o por medio de exigencia de determinada condición como la de ratificación por el Estado) en materia de Derechos Humanos que relacionen el texto constitucional con un derecho reconocido en el corpus iuris internacional a modo de adopción y protección en el derecho interno[48]. Este elemento es muy característico del modelo europeo, que, con la oleada de asambleas constituyentes de 1990 en adelante, fue traído a la región latinoamericana.

Entre estas constituciones, encontramos la de Argentina, cuyo Artículo 75, Numeral 22 reconoce una serie de tratados con contenidos de Derechos Humanos como normas de jerarquía constitucional complementarias de lo dispuesto textualmente en la misma. Así, poco a poco, vemos cómo ha estado desarrollándose lo que la doctrina francesa ha dado a llamar como bloque de constitucionalidad. Otro Estado del cual hacer referencia es Bolivia. El Artículo 13 de su constitución les otorga primacía en el orden interno a los tratados sobre Derechos Humanos previamente ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional. Además, esta normativa exige concordancia a la hora de interpretar el texto constitucional con aquellos tratados de Derechos Humanos ratificados.

Esta misma solución ha adoptado la Carta Magna colombiana en su Artículo 93 y la Constitución venezolana en su Artículo 23. Adicionalmente, esta última dispone otorgársele esa primacía a las normas internacionales más favorables, con efectos como la aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

Igualmente, existen Estados que no reconocen textualmente esta figura legal y hacen difícil su incorporación por otros medios o accesos dispuestos en el diseño constitucional adoptado. Estamos hablando de Estados mayoritariamente parte la Mancomunidad (San Cristóbal y Nieves, Antigua y Barbuda, Belice, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía, Granada, Bahamas, Jamaica, Barbados, Canadá).

También dentro del grupo de Estados en el que el reconocimiento constitucional de esta figura es difícil de inferir están Cuba y Ecuador. Sin embargo, en el caso cubano se explica bajo la ideología socialista de la constitución. Su fuerte contenido totalitario busca, bajo el disfraz de constitución, agotar las libertades del individuo para sustituir su voluntad por la del Estado, también evidente en la centralización estatal de los medios de comunicación.

Caso interesante sobre el reconocimiento constitucional del derecho a réplica, es el de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV). Anterior a la CRBV de 1999, se encontraba vigente la Constitución Nacional (CN) de 1961. Si bien no estipulaba expresamente el derecho de respuesta, era sin embargo reconocido por medio de una disposición que incorporaba a su texto todos aquellos derechos o garantías considerados inherentes a la persona humana[49].

Además, según lo manifestado por muchos autores reconocidos, como es el caso de Rafael Chavero Gazdik, en el caso de la CN de 1961, el derecho a réplica era igualmente reconocido por estar vinculado a los principios de igualdad y no discriminación, en razón de que tal derecho "es una forma de consolidar el derecho de acceder en igualdad de condiciones y oportunidades a los medios de comunicación, con la finalidad de defenderse ante una información inexacta o infamante"[50]. Luego, por medio del proceso constituyente de 1999 que dio como fruto la CRBV actualmente vigente, se reconoció formalmente este derecho en el texto constitucional, con garantías extras en forma de reconocimiento de tratados internacionales.

Este derecho posee su correspondiente deber jurídico por parte del propietario, director o editor de los medios de difusión, llevándolo a "publicar, en forma gratuita, aquellas manifestaciones aunque la causa de la réplica resida en expresiones provenientes de personas ajenas al medio que las difundió"[51].

Igualmente, Llamazares Calzadilla complementa destacando los siguientes rasgos inherentes a este derecho, partiendo de un estudio que elabora de la Ley Orgánica 2/1984 del 26 de marzo (España) que resulta ilustrativo al analizar el derecho[52]:

a) La obligación que recae sobre el propietario, editor o director del medio en publicar con carácter gratuito el escrito de rectificación con relevancia semejante a la que se le dio a la información que se busca rectificar.

b) El objeto de rectificación consiste en los hechos publicados, exteriorizados, que están dotados, o al menos se considera así por el titular del derecho, de inexactitud y siempre en cuando tenga un elemento que refiera al titular y le ocasione algún daño o agraviante (Excluyendo por tanto a las opiniones o juicios de valor).

c) Su ejercicio no prejuzga la veracidad o falsedad de las informaciones publicadas ni tampoco de la rectificación. No toma en cuenta, además, si la conducta se cometió con dolo o con culpa, igual el medio debe brindar la misma oportunidad de rectificación puesto a que este concepto excede la noción misma de resarcimiento.

Uno de los grandes aspectos al abordar este tema es que, si bien muy buena parte maneja a manera de sinónimos la réplica y la rectificación, ese parecer no refleja a plenitud la doctrina actual y en varias constituciones observamos que prefieren el uso de un término en lugar del otro, cuando no usan ambos. Para diferenciarlos, se ha acostumbrado el uso de dos criterios, uno esbozado por la doctrina francesa y otro por la doctrina española principalmente.

Por explicación francesa, nos referimos al criterio que parte de la diferenciación del sujeto contra el cual se ejerce el derecho. Esto se remonta al siglo XVIII y no surgió con el propósito de proteger el honor o la reputación del individuo. En cambio, buscaba brindarles a las figuras públicas la oportunidad de contrarrestar las críticas negativas a su imagen. Incluso algunos consideran que se ideó como medio para proteger a la monarquía.

Según lo anterior, si quien lo ejerce es una persona del gobierno entonces estaremos ante la presencia de una réplica. Si, por lo contrario, quien lo ejerce es un individuo común estamos hablando de rectificación[53].

El segundo parámetro diferenciador, referido al tipo de expresión que puede habilitar el ejercicio de este derecho (asumido principalmente por la legislación española)[54], es la mayormente aceptada con muy poco disenso y consiste en lo siguiente:

Si se trata de ideas expresadas a través de opiniones que desean ser cuestionadas por otros comentaristas estaremos en presencia del derecho de réplica, mientras que si se trata de informaciones aportadas mediante datos fácticos que requieren ser corregidas por los afectados estaremos en presencia del derecho a rectificación[55].

Los seguidores de esta segunda posición tienden con frecuencia a reconocer como derecho solo la rectificación, también denominada respuesta. Ciertamente, esta determinación conceptual influye significativamente a la hora de delimitar el derecho contenido en cada Constitución que reconoce taxativamente el mismo en sus textos, quedando así a labor de la justicia constitucional resolver

Otro caso modelo en derecho a réplica digno de análisis es el de Estados Unidos y su proceso evolutivo en lo que respecta a este derecho y la Constitución. Partiendo de su reconocido apego a la libertad con un amplio espectro de protección, estas dos características se conjugan en una situación para el análisis constitucional desde lo jurídico, filosófico y político.

Podemos rastrear el origen formal de este derecho hasta los EEUU en 1949, cuando la Comisión Federal de Comunicaciones (Federal Communications Commission, FCC) efectuó el Informe de Equidad (Fairness Report)[56]. Bajo este instrumento, se fijó la obligación a los licenciatarios de ceder espacios para la información divergente y controvertida.

Luego, esta postura fue dejada de lado por los medios audiovisuales y medios impresos de los EEUU que trabajan con licencias estatales. Esto se debe a una disputa originada desde el caso Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo[57] en el cual la Corte Suprema rechazó considerar la réplica como un derecho constitucional debido a que atenta contra el derecho de propiedad y libertad de expresión que también tienen los medios de comunicación.

En los eventos de esta disputa, el periódico Miami Herald publicó varias editoriales reprochando la nominación de Pat Tornillo a la Cámara de Representantes de Florida. Tornillo, conforme a normativa entonces vigente, exigió que el Miami Herald publicara su escrito de respuesta, a lo que el periódico se negó y pidió a la Corte de Circuito la aplicación del control difuso de constitucionalidad sobre dicha norma legal. Efectivamente, la corte falló a favor del Miami Herald.

Luego, esta decisión resultó revocada por la Corte Suprema del Estado de Florida, lo que llevó al Miami Herald a apelar ante la Suprema Corte de los Estados Unidos[58]. Esta última decidió:

La selección del material que ha de ir en un periódico y las decisiones que se tomen en cuanto a los límites de la dimensión y contenido del diario, así como el tratamiento a darse a los acontecimientos públicos y funcionarios del gobierno, sea o no imparcial, comporta el ejercicio del control del discernimiento editorial[59].

Adicionalmente, el voto concurrente del magistrado White asevera que la posibilidad de elogiar o reprochar a los funcionarios del gobierno es un elemento legítimo que deriva incluso del constitucionalismo estadounidense. Dice que la prensa no siempre es veraz o responsable; pero el contenido de la Primera Enmienda en torno a la prensa concluye que la sociedad debe asumir el riesgo de que no siempre el debate será integral. Dado que no se expondrán todas las opiniones, exigir lo contrario haría al gobierno ser censor de lo que el pueblo puede leer y conocer. Para finalizar su decisión, La Suprema Corte destacó que el derecho a réplica pondría en peligro la libertad de expresión, puesto que allanaría el camino a la autocensura al escoger evitar publicar opiniones sobre puntos controversiales para evitar controles editoriales (chilling effect, es decir, efecto paralizante).

Posteriormente con el caso Red Lion Broadcasting Co. v. FCC[60], la Corte Suprema indicó una diferenciación en los medios modernos de comunicación masiva que llevaba a pensar en otras normas distintas con respecto a libertad de expresión consagrada en la Primera Enmienda. La Corte halló el hecho de que existía una escasez de frecuencias, no todo el mundo puede recibir de licencias para operar radios o televisoras. Por tanto, se justifica la necesidad de la réplica para dar a los individuos el acceso a las frecuencias para expresarse.

Así, la Corte Suprema diferenció los medios que necesitan de licencias administrativas (radio y televisión) de los que no (prensa). El derecho a réplica es constitucional en el los que sí necesitan licencias, pero inconstitucional en los que no, tomando como razonamiento el acceso del individuo a los medios.

Con el paso del tiempo y el aumento en la cantidad y variedad de medios audiovisuales, fue transformándose el criterio, tanto en los tribunales como en las instancias administrativas del Ejecutivo, a la posición en que la misma FCC dejara de emplear la Doctrina de Equidad (Fairness Doctrine) al considerarla inconstitucional por contraria a la Primera Enmienda. Las razones subyacentes son: a) en la actualidad, el individuo goza de acceso a cantidad de medios sin la necesidad de la intervención del Estado; b) se limita, en lugar de maximizar, el derecho de la libertad de expresión cuando se constriñe a los medios de comunicación, llevándolos a la abstención de informar; c) deteriora el derecho de propiedad sobre el medio y fomenta la posibilidad del abuso de control por parte del Estado.

Finalmente, en nuestra consideración con respecto a los Estados Unidos, la Suprema Corte, en casos como Turner Broadcasting v. FCC, concluyó que la intervención administrativa será constitucional, siempre y cuando exista necesidad imperiosa, en la que previamente se haya sometido la importancia de la intervención y su relación con otras garantías fundamentales a una evaluación rigurosa (strict scrutiny).

En conclusión, el debate jurídico de si resulta idóneo o no la inclusión constitucional del derecho a réplica continúa. Sin embargo, en el continente, sobre todo en las constituciones más modernas, vemos como ha prevalecido una tendencia de darle rango constitucional, impulsado por tratados internacionales en materia de Derechos Humanos.

2.2.3. Protección a los medios de Comunicación

En el ámbito de la protección a los medios de comunicación, se observa un desarrollo desigual de la normativa constitucional en el continente. Siendo que varias constituciones guardan silencio al respecto, otras apenas lo mencionan de forma incidental y, en ciertos casos, sí se hace mención expresa al papel que han de desempeñar los medios de comunicación dentro de la una sociedad democrática y la protección jurídica que merecen.

En países de tradición legal anglosajona, las normas constitucionales tienden a ser bastante breves y sucintas en su tratamiento normativo del tema, limitándose en la mayoría de los casos a la regulación negativa de la libertad, incluso sin llegar a mencionar expresamente a la libertad de prensa o una protección específica a los medios de comunicación. Es importante recordar que, dentro de estos sistemas, la costumbre y los precedentes judiciales juegan un papel clave en la configuración y posible restricción de los derechos humanos. Por esta razón, no debe entenderse la falta de un marcado desarrollo a nivel de normativa constitucional per se como una debilidad en el conjunto de derechos y garantías de ese sistema jurídico.

Es posible ubicar ejemplo de esto en una cantidad de constituciones de la región caribeña derivadas del proceso de descolonización británico, como las de Barbados, Bahamas, Belice, Guyana, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y Las Granadinas, Santa Lucía y Trinidad y Tobago. En donde se empleó de manera casi idéntica la fórmula (énfasis nuestros):

Whereas every person in [...] is entitled to the fundamental rights and freedoms, that is to say, the right, whatever his race, place of origin, political opinions, colour, creed or sex, but subject to respect for the rights and freedoms of others and for the public interest, to each and all of the following, namely

b) freedoms of conscience, of expression and of assembly and association

En estos casos, la protección específica de los medios de comunicación se infiere de la interpretación lógica del desarrollo de los atributos que componen el derecho a la libertad de expresión, junto con el derecho a la libre asociación, presente en los ordenamientos jurídicos regidos por todas estas constituciones. Esto cobra especial importancia en el entendimiento de que no hace falta una disposición expresa que reconozca la libertad de prensa o la libertad de asociación con fines relacionados con la comunicación social para que la misma cuente con protección constitucional, al menos desde el punto de vista teórico normativo.

Dentro de esta lógica, otra solución fue la adoptada por la Constitución de Antigua y Barbuda la cual, siguiendo la tradición antes señalada, optó por hacer un breve inciso, a modo de aclaratoria, para que resultara inequívoco al jurista que la libertad de expresión va mucho más allá del mero respeto a la libertad individual de cada ciudadano para expresar aquello que considere oportuno (énfasis nuestros).

[...]

Whereas every person in Antigua and Barbuda is entitled to the fundamental rights and freedoms of the individual, that is to say, the right, regardless of race, place of origin, political opinions or affiliations, colour, creed or sex, but subject to respect for the rights and freedoms of others and for the public interest, to each and all of the following, namely:

[...]

b. freedom of conscience, of expression (including freedom of the press) and of peaceful assembly and association.

Un ejemplo de mayor desarrollo y amplitud de la norma constitucional es el Acta Constitucional de Canadá de 1982, en su Capítulo I de Derechos y Libertades (énfasis nuestros).

Everyone has the following fundamental freedoms:

[...]

b) freedom of thought, be

Compartí

0